地産地消のぎうにう

　それで、前回は最後に「独占適応性がない商標」云々について触れておりました。
　これ、３条１項１号～６号が設けられた趣旨の捉え方の説のハナシに関わります。

　弁理士試験を受験されている方（合格されてから３年以内の方？）はご存知の方も多いと思いますが、
　１号は「理念形としての独占適応性欠如完結型」、
　３号～５号は「独占適応性欠如ゆえの登録主義修正型」、
　２号と６号は「出所識別力欠如型」、
　の３つのタイプに分類する考え方がございます（田村善之先生著、『商標法概説』（弘文堂）の受け売り）。

　３条２項が適用されるのは、「独占適用性欠如ゆえの登録主義修正型」の３号～５号ですが、これらは、言語構成上、一般に使用を認めるべきものであり、特定人に独占させるべきではないもの、とされています。そして、使用により現実の出所識別力を獲得した場合にのみ、３条２項が適用されるわけです（『商標法概説』１６０頁）。

　じゃあ、「出所識別力欠如型」の２号と６号は？これらは、言語構成としては独占に馴染むんだけど、査定時点で出所識別力を有してないため、登録が認められないものである、とされています（『商標法概説』１６０頁）。３条２項は適用されませんね。

　それで…

　ビミョーなのは、３号クリアかもしれない？だけど６号該当かもしれない？そんなボーダーな商標…
　
　３条１項３号クリアでないという判断に対し３条２項適用を主張するのと、６号該当という判断に対し６号非該当を主張するのって、主張のし易さは同等なんでしょうか？違うケースがあるような気がする…

　「東京牛乳」の出願人（原告）は、３条２項適用を求めておりました。
　証拠として新聞・雑誌の紹介記事等、色々出したようですが、裁判所はこのように判示しました。
　『①本願商標を付した商品に対する使用期間は，その使用開始時である平成１８年９月から審決時までのわずか２年余であること，②本願商標を付した商品は,地産池消,すなわち地域の消費者ニーズに即応した農業生産と,生産された農作物を地域で消費しようとする活動を通じて,農業者と消費者を結びつける取り組みを目的としており,その流通領域もほぼ東京都及びその近県にとどまっていること，③本願商標を付した牛乳の生産量は全国の生産量に対してわずかであると認められること,④新聞,雑誌等の媒体による紹介記事等も，上記の期間中で，大半が１回に限られ，反復継続して紹介されたものではないこと，⑤甲５のサイトについても,閲覧の頻度等は明らかでないこと，⑥前記「証明書」についても，あらかじめ印字した同一の証明書書式に，各団体の代表者が押印するという態様により作成されたものであって，各団体の代表者が，本願商標の周知性の有無を確認した上で押印したとは考えられないこと等に照らすならば，審決がされた時点において，本願商標が，東京都及びその近県の取引者，需要者の間で，ある程度その存在が知られるようになったといえるとしても，取引者，需要者の間で，本願商標が，原告らの業務に係る商品であると，広く知られていたということはできない。』（判決文１０～１１頁）。
　
　現実には、３条２項の適用が認められるのは簡単でないですね…。

　ということで、残念ながら、拒絶審決は取消されなかったのでございました。